A Constituição aberta aos jurisdicionados: Uma análise da Força Normativa da Constituição

Em 1862, foi proferida importante conferência a intelectuais e operários na antiga Prússia. Ferdinand Lassale, apresentou a primeira tentativa tradicional de se definir um sentido ao conceito de Constituição.

A sociologia positivista de meados do século XIX, ainda em semente como ciência e a localização do indivíduo em classes já instituídas antes de seu nascimento, como defendia o marxismo, possivelmente, influenciaram o sentido sociológico de Lassale. Afirmava que a Constituição de um país teria a função de registrar as “forças reais” do poder.

A “Constituição real” de uma nação, ou seja, serviria como legitimação de uma estrutura já consolidada e com seus objetivos definidos. Uma clara carta de positivação política e que descartava qualquer possibilidade de mudança social pelo Direito. Sua finalidade seria meramente registrar um Estado já existente e não, expressar as vontades e os ideais de um povo. Este deveria se submeter aos desígnios políticos já cristalizados antes da própria Constituição. Ela deveria descrever a realidade política do país, submetendo-se ao poder nele já constituído antes do pacto expresso. Desprezava assim, a supremacia que a Carta Magna viria adquirir no ordenamento jurídico através do sentido jurídico de Hans Kelsen e sua força normativa, décadas depois com Konrad Hesse.

            A resposta ao sentido social, restrito e positivista da Constituição de Lassale veio quase um século depois. Konrad Hesse, em obra emblemática do Direito, que serve de base para sua aula inaugural na Universidade de Friburgo em 1959, apresenta a “vontade da Constituição” e nos diz que esta deve conviver harmoniosamente com a “vontade do poder”. Sem excluir a influência do contexto na elaboração do texto Constitucional, como afirmava Lassale, e levando em conta a supremacia jurídica kelsiana,

Hesse vem defender que “as constituições servem para criar os fundamentos e normatizar os princípios diretores da unidade política do Estado” (Uadi Lammêgo Bulos, 2014). São elas (as Constituições) contextualizadas com o meio que regem e possuem um poder de “dever ser” além do somente “ser”, como afirmava Kelsen. Expressam regras e normas supremas, que até mesmo as forças políticas devem se submeter e recepcionam as mudanças sociais que ocorrem ao longo do tempo.

Assim seriam materialmente abertas e incompletas. Tais ideias foram eternizadas na obra “A Força Normativa da Constituição”, pilar de sua apresentação em 1959, grande referência do Direito Constitucional moderno e considerado como um marco teórico do pós-positivismo.

            O opúsculo, traduzido diretamente do original alemão em 1991, pelo doutor em direito e atual ministro do STF Gilmar Ferreira Mendes, não se destaca em tamanho, mas se impõe na importância de conteúdo.

O autor inicia o trabalho nos apresentado um panorama do conceito de Ferdinand Lassale para Constituição. Este afirmava que a Constituição real do país, era proveniente dos fatores reais de poder. Os poderes militares, econômicos, sociais e intelectuais estão inclusos neste rol.

Quando o autor de 1862 afirmou que a Constituição jurídica não passava de uma mera “folha de papel”, estava constatada ali, a submissão do direito às questões políticas e de dominação. É o mesmo que dizer que, se o conceito de Direito tivesse nascido naquele momento, já teria nascido morto. Sem valor nem força alguma. Mas não podemos condenar, de todo, o jusfilósofo alemão.

Suas ideias eram decorrentes de um contexto histórico que seguia a mesma lógica de seu discurso. Para evidenciar as palavras de Lassale, Hesse cita Rudolf Sohm que aponta na mesma direção do positivista: “o Direito Constitucional está em contradição com a própria essência da Constituição”. Hesse encerra o primeiro capítulo em uma gradação que parte dos conceitos de Lassale, nos alertando da negação do Direito Constitucional como ciência normativa, alcançando questões extremamente relevantes para o pensamento de um novo sentido para a Constituição, o que nos próximos capítulos são explicitadas com mais detalhes.

            A dualidade entre realidade fática e necessidade normativa, ganham vigor na abertura do segundo capítulo. Uma análise fria e isolada da Constituição levando em conta somente suas normas desconectas da realidade, não seria suficiente para identificar uma força determinante no Direito Constitucional.

Por outro lado, uma observação exclusiva aos fatores sociais também não resolveria a questão. Hesse ressalta que para chegarmos a uma resposta, teríamos que adotar uma postura menos rígida com relação aos problemas formulados.

Delineia-se, então, a relativização do Direito como solução dos problemas fáticos. É preciso considerar os valores morais e éticos que formam uma sociedade. Nessa enseada, entende-se do texto que a “pretensão de eficácia” deve surgir como característica da supremacia da Constituição. E aquela seria independente das condições para a sua concretização. A supremacia seria a “alma” da Constituição. O que permitiria a ela sua posição de destaque dentro do ordenamento jurídico: o cume da pirâmide.

“A Constituição adquire força normativa na medida em que logra realizar essa pretensão de eficácia. ” A frase do autor, nos mostra a lógica da força normativa. Na medida em que expressa sua “alma”, a Constituição vai se autoafirmando e se alimentando de sua própria essência.

Assim, a supremacia é sempre ascendente e incessante. Se constrói em sua concretização normativa e na interação com a dinâmica social que rege. Em uma citação de Hesse, ele afirma que a Carta Magna “adquire poder e prestígio se for determinada por um estado de necessidade” (Humboldt).

Este estreitamento com as demandas sociais pode de alguma forma, remeter totalmente ao positivismo de Lassale. Aqui se tem um diálogo saudável com o Estado. Uma identificação de suas necessidades e de seus costumes para só então, direcionar este mesmo Estado ao crescimento e fortalecimento como nação, através da Lei Maior.

O autor afirma que a “vontade de poder” e a “vontade de Constituição” devem estar presentes na consciência geral, principalmente nos responsáveis pela ordem constitucional. Hesse entende por “vontade de Constituição”, aquela que leva em conta a necessidade e o valor de uma ordem normativa. Ela protege a estrutura do Estado contra o “arbítrio desmedido e disforme” e recepciona a vontade humana.

Corporifica-se o Estado com variadas demandas e características em um permanente diálogo. A Constituição seria, neste caso, materialmente aberta e dinâmica por natureza. O autor ressalta também a importância da coerência entre a natureza das coisas e o que é expresso na Carta Maior.

Esta deve se aproximar da natureza do presente para que sua força normativa seja maximizada e reafirmada no propósito do “dever ser”. Hesse diz que a Constituição deve ser sintética, sob o risco de constantes revisões e de se dispor ao serviço de vontades particulares e externas aos interesses do Estado, em assuntos muito específicos. O autor acentua o risco de se ter constantes reformas constitucionais, pois dessa forma, a confiança na Constituição seria abalada e sua força normativa iria consequentemente perdendo sua concretude.

Encerra, com a ideia que, contribuiu entre outras, para o surgimento do que viria a ser o fenômeno do Neoconstitucionalismo. A dinamicidade na aplicação das normas constitucionais. O princípio da interpretação constitucional “não pode ser aplicado com base nos meios fornecidos pela subsunção lógica e pela construção conceitual”.

Resumindo em uma equação simples teríamos:

Realidade fática (fato) + Contexto histórico + Normas = Eficácia da norma (dinamicidade da aplicação).

A associação entre a “convicção da inviolabilidade da Constituição” e a eficácia de sua força normativa, teria importância na sua intensidade. Apresenta os limites desta força: quando elas não tratarem mais da “natureza singular do presente”. Aqui temos uma consequência da relação entre os “construtores” da força normativa e sua própria eficácia como ideia de “dever ser”.

Na medida em que a Constituição se aproxima da natureza singular dos fatos, tem sua força como norma mais respeitada e institucionalizada nos indivíduos. O inverso também é verdadeiro. O autor afirma que haveria um momento que a força normativa seria, digamos, testada: durante o estado de necessidade. Neste momento crucial, poderíamos constatar a superioridade das normas sobre os fatos e não o contrário. Ainda tecendo críticas ao positivismo de seu opositor, diz que o Direito Constitucional não é uma ciência da realidade como a sociologia e nem somente uma ciência normativa. É um diálogo entre as duas. Alerta também sobre a responsabilidade em se observar o Direito Constitucional como guardião e motivador da vontade da Constituição e tratá-lo como uma ciência crítica, sob o risco de alimentar ilusões acerca de assuntos primordiais para a composição do Estado.

Observa-se uma característica importantíssima para a construção do conceito de Neoconstitucionalismo. A maior relevância do Poder Judiciário no cenário normativo, é atribuída às Cortes Constitucionais, visto que possui a incumbência de proferir a última palavra nos conflitos constitucionais.

Possuem, assim, uma competência “quase ilimitada”. O sacrifício de interesses particulares em prol da integridade dos preceitos do Estado e da Constituição é lembrado como algo imprescindível para a manutenção da força normativa da Constituição. Nos recorda Sócrates em sua Apologia, escrita por Platão. O pai da filosofia na véspera de sua morte e em sua cela, abdica da oportunidade de fuga oferecida por um de seus discípulos, sob o risco de ir contra todos os valores do Estado que sempre defendeu. Morre em corpo, mas seu compromisso com os valores de Atenas ultrapassam a pena que sofreu. Acreditava firmemente nas leis de seu país, e por acreditar tanto, quis que elas fossem aplicadas em sua plenitude, mesmo que o destinatário desta aplicação fosse ele mesmo.

Existe uma grande preocupação de Hesse em nos alertar sobre os perigos de um Estado entregue exclusivamente à “vontade de poder”.Visto que isso seria um retrocesso histórico e democrático. Neste marco do Direito que trouxe luz aos ideais do Estado e uma nova e necessária forma de pensar o sentido da Constituição, temos em Konrad Hesse, um expoente do Direito Constitucional.

Hesse inova em apresentar questões que até hoje ainda são motivos de extensos debates como o Controle de Constitucionalidade, os limites acerca de direitos fundamentais e delineou alguns questionamentos no que toca às limitações formais e materiais na Carta Magna. Entender as raízes destes debates se faz imprescindível para um entendimento completo e fundamentado acerca deste vasto universo que é o Direito Constitucional.

João Paulo de Lima Senise

Bacharel em Direito

Bolsista do PIBIC / CNPQ em 2015/2016

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