A Presunção de Inocência como marco de atuação ativista do Supremo Tribunal Federal

1. INTRODUÇÃO

Diante do cenário atual de descrença pelo modelo institucional do Estado Democrático de Direito, de modo a se perceber a impulsão popular por um Estado cada vez mais direitista, ocasionados em sua maioria pela desconfiança do povo mediante o processo político vigente, bem como aos políticos aclamados por crescentes escândalos de corrupção e desrespeito à ordem jurídica vigente, visível é a atuação do Poder Judiciário de maneira proativa, tentando assumir um papel diverso daquele originariamente atribuído pelo Texto Maior.

Nesse sentido, após o Poder Judiciário surgir como um órgão garantidor da ordem institucional imposta mediante situações controversas que podem objetivar violação da Constituição Federal e seus direitos ali garantidos e elencados, bem como um órgão de essência contra majoritária por se constituir de uma atuação que visa o predomínio dos direitos e políticas sociais sem se amoldar ao anseio de uma maioria, inegável a percepção de uma virada institucional do Supremo Tribunal Federal (órgão representativo do Poder Judiciário) diante dos problemas sociais elencados nos tempos atuais.

Assim sendo, o objetivo do artigo é discutir a atuação do Supremo Tribunal Federal, que em casos como a Execução Antecipada da Pena inovou no ordenamento jurídico vigente, que a partir da relativização da Presunção de Inocência passou a restringir direitos e criar uma nova ordem institucional diante da Supremacia Judicial.

2. A SUPREMACIA JUDICIAL DIANTE DA PROBLEMÁTICA DO ESTADO ATUAL

Diante da sistemática da separação de poderes, na qual preceitua que os poderes são independentes, mas ao mesmo tempo harmônicos entre si, clara é a necessidade de uma atuação conjunta dos poderes como mecanismo de segurança à ordem constitucional.

Nesse sentido, a ideia de separação de poderes como forme de institucionalizar o exercício de um Estado legítimo à sociedade, diferenciou-se as funções do Estado de legislar, governar e julgar. Na definição de José Afonsa da Silva, esse é um princípio geral do Direito Constitucional que se inscreve como um dos princípios fundamentais que norteiam a essência da dinâmica de uma sociedade, de modo a diferenciar e prestigiar a proteção aos direitos sociais.

Assim, conforme nos leciona Pedro Lenza, a teoria da separação dos poderes como hoje é conhecida foi incorporada ao constitucionalismo tendo como base a obra de Montesquieu, da qual se originou, tendo como objetivo inaugural assegurar a liberdade dos indivíduos. (LENZA, 2011, p. 433). ”

“O grande avanço trazido por Montesquieu não foi a identificação do exercício de três funções estatais. De fato, partindo desse pressuposto aristotélico, o grande pensador francês inovou dizendo que tais funções estariam intimamente conectadas a três órgãos distintos, autônomos e independentes entre si. Cada função corresponderia a um órgão, não mais se concentrando nas mãos únicas do soberano. Tal teoria surge em contraposição ao absolutismo, servindo de base estrutural para o desenvolvimento de diversos movimentos como as revoluções americana e francesa, consagrando-se na Declaração Francesa dos Direitos do Homem e Cidadão, em seu art. 16. ”

Assim, o sistema de separação dos poderes foi consagrado nas Constituições de quase todo mundo, associando-se à ideia de Estado Democrático. Destaca-se, portanto, que ele foi adotado de maneira abrandada, já que diante das realidades sociais e históricas, foi-se permitindo maior interpenetração entre os Poderes, atenuando-se, portanto, a teoria que apregoava a separação absoluta dos mesmos (LENZA, 2011).

Em tal celeuma, a problemática do Estado atual em que as mazelas trazidas pela desconfiança do povo ao sistema político, bem como aos políticos quando da sua atuação legislativa, impulsionam um movimento de superposição do Poder Judiciário na tentativa de resguardar a essência do Estado Democrático.

É através do movimento de judicialização da política, ocasionado em sua grande maioria pelos problemas decorrentes da instabilidade social atingida pelos Poderes que tem o Poder Judiciário assumido um papel de última palavra e imposição de suas decisões, traduzindo sua atuação como a única válida para a concretização dos deveres e objetivos pretendidos pela Lei Maior.

Segundo CEZAR BRITTO, “o Poder Judiciário cada vez mais se torna o último responsável pela ratificação executória de toda política pública, em todas as suas esferas”.

Situação cada vez mais perceptível pelos diversos casos em que o Supremo Tribunal, por exemplo, decidi por anular atos tomados no âmbito do Poder Legislativo, bem como se viu legitimado a anular ou tornar sem efetivo decisões proferidas pelo Poder Executivo acerca de sua competência.

Assim, as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal diante de demandas de natureza político social, são mais frequentes pelo sentimento popular de necessidade de justiça, conferindo ao Judiciário o papel de legitimador das politicas públicas e atividades públicas, tornando-se um Poder acima dos outros Poderes. Dessa forma, vive-se, atualmente, um novo direito constitucional, em razão de representar um conjunto de transformações ocorridas no Estado, passando desde a questões de enfrentamento histórico, até os problemas sociais oriundo da atuação e dificuldade de separação dos Poderes, permitindo assim a expansão da interpretação e consequentemente da jurisdição constitucional, podendo entender que atualmente vive-se o que se denomina o novo direito constitucional ou neoconstitucionalismo

3. O ATIVISMO JUDICIAL

A partir do crescente movimento de judicialização de demandas de cunho político sociais, fica visível a percepção de uma atividade judicial diferenciada daquela pretendida pela ordem institucional primária, demandando assim uma conceituação do que seja o ativismo judicial.

Acerca do que seja o ativismo judicial, estabelece o Ministro Luis Roberto Barroso um parâmetro de conceituação:

Ativismo judicial é uma expressão cunhada nos Estados Unidos e que foi empregada, sobretudo, como rótulo para qualificar a atuação da Suprema Corte durante os anos em que foi presidida por Earl Warren, entre 1954 e 1969. Ao longo desse período, ocorreu uma revolução profunda e silenciosa em relação a inúmeras práticas políticas nos Estados Unidos, conduzida por uma jurisprudência pro- gressista em matéria de direitos fundamentais. Todas es- sas transformações foram efetivadas sem qualquer ato do Congresso ou decreto presidencial. A partir daí, por força de uma intensa reação conservadora, a expressão ativismo judicial assumiu, nos Estados Unidos, uma conotação ne- gativa, depreciativa, equiparada ao exercício impróprio do poder judicial. Todavia, depurada dessa crítica ideológica – até porque pode ser progressista ou conservadora– a ideia de ativismo judicial está associada a uma participa- ção mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes.

Nesse sentido, podemos entender que o ativismo judicial consiste em uma atuação do Poder Judiciário que interfere diretamente nas atribuições constitucionalmente previstas de outros poderes e deste ponto advém o sentido negativo do fenômeno, uma vez que prejudica o diálogo institucional e a harmonia entre eles. De tal modo, RAMOS conceitua o ativismo como sendo o “exercício da função jurisdicional para além dos limites impostos pelo próprio ordenamento que incumbe, institucionalmente, ao Poder Judiciário fazer atuar.”

Ainda diante desse tema, preceitua Oscar Valente Cardoso:

O ativismo judicial (ou judicialização da política) pode ser resumido na atitude dos juízes de interpretar as normas jurídicas sem se limitar às restrições formais e objetivas, e levando em conta que a aplicação das leis é variável, no tempo e em cada caso concreto. Isso pode causar a extensão de direitos não expressamente previstos em lei ou na Constituição, motivo pelo qual se afirma que essa postura judicial importa na “criação” de direitos, a partir de uma interpretação ampliativa de normas escritas, ou com fundamento em princípios jurídicos genéricos (igualdade, razoabilidade, dignidade da pessoa humana, etc.).

Desse modo, percebe-se que em sua maioria a atuação do Poder Judiciário desvirtuada de sua originalidade decorre de uma inatividade parlamentar, elencada muitas vezes pelo próprio movimento da judicialização da política, que aliada aos anseios populares de solução das demandas não atendidas pelo Legislativo e Judiciário, forçam o Poder Judiciário à iniciativa de resolver os problemas sociais mediante a imposição de suas decisões. Entretanto, convém esclarecer que como nos ensina a doutrina constitucional clássica, o Supremo Tribunal Federal tem como papel principal a função de tribunal constitucional contramajoritário, sendo que quando passa a uma atuação iluminista e de criação de direitos, mesmo que amaparo pelos anseios populares, torna-se ativista por essência, uma vez abandonar sua função primordial de garantir de direitos fundamentais e guardião da ordem institucional.

Importante se faz mencionar que diferentemente da Supremacia Judicial, o ativismo judicial decorre da vontade do próprio Poder Judiciário em ser o protagonista da demanda, ocasionando uma confusão entre o direito e a política, mais precisamente na situação em que o Judiciário assume a posição de política e passa a criar situações novas não elencadas na ordem jurídica, ao passo que a Supremacia Judicial decorre do crescimento de demandas políticas impostas ao Judiciário, muito em função de uma atuação desvirtuada dos outros poderes.

Inegável o prejuízo ocasionado pelo ativismo judicial ao sistema de separação dos poderes e interdependência entre os mesmos, uma vez que a escolha do Judicário em se mostrar protagonista ocasiona um desequilíbrio institucional.

4. O ATIVISMO JUDICIAL NO CASO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

O julgamento do Habeas Corpus 12629219 de relatoria do Ministro Teori Zavascki (in memorian) é um dos mais emblemáticos do Supremo Tribunal Federal, uma vez que sua atuação em aplicar a um dispositivo constitucional interpretação diversa da qual se pretendia, traz em celeuma a discussão do ativismo judicial e as suas consequências para a vigência da Constituição Federal.

Nesse julgamento, a discussão se adentra na Presunção de Inocência, mais precisamente ao fato de ser possível a Execução Imediata da Pena antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, isto é, estava em julgamento no Plenário da Corte Suprema a discussão de ser ou não possível iniciar a execução da pena de um indivíduo condenado por sentença confirmada pelo Tribunal de Justiça (2ª instância), quando ainda pendente recurso aos Tribunais Superiores.

Em síntese, o Supremo Tribunal Federal entendeu por ser possível executar provisoriamente a pena quando a sentença na qual condenou o indivíduo foi confirmar em 2ª instância, ou seja, quando o Tribunal de Justiça ao reanalisar os fatos confirmar que aquele indivíduo deva ser condenado por um fato criminoso.

Acerca desse novo tipo de pensamento sobre o Direito Fundamental de Presunção de Inocência, surgem indagações sobre a efetividade prática dos textos normativos elencados pelo Poder Constituinte como essências ao núcleo do Estado Democrático de Direito do Brasil, de modo a se pensar na eficácia prática e validade social desses institutos.

Nesse sentido, percebe-se que com o advento de um novo tipo de entendimento jurisprudencial abarcado pelo Supremo Tribunal Federal, entendendo por relativizar determinados instituto com status constitucional e até mesmo de direito fundamental, a primeira consequência jurídica e prática encontra óbice na Constituição Federal, passando a objetivar a forma como os institutos normativos passarão a ser interpretados.

Assim sendo, importante ressaltar que ao estabelecer uma nova perspectiva jurisprudencial que pretende interpretação diversa daquela pretendida pelo Constituinte Originário, atinge os pilares democráticos estabelecidos pela Carta Magna, desse modo, independente do resultado teórico da decisão colegiada, a Constituição Federal resta por emendada sem a adoção dos requisitos autorizadores trazidos pela própria Lei Maior.

Desta forma, têm-se classificado essa decisão do Supremo Tribunal Federal em alterar a forma de entendimento prático da Presunção de Inocência como uma espécie de ativismo jurisdicional do próprio STF, ao passo que adota diretrizes normativas diversas daquelas estipuladas pela Constituição Federal

É assim a crítica da doutrina penalista, uma vez que considera a atuação do Excelso Pretório no referido Habeas Corpus mais como uma situação de ultraje ao sistema normativo-jurídico essencial da Constituição Federal:

“Por todos os argumentos explicitados ao longo do texto, conclui-se que não podemos deixar de admitir a imperiosa necessidade de efetivar as penas impostas no âmbito de um processo judicial justo, em que sejam observados todos os princípios garantidores da dignidade da pessoa humana.

No entanto, para se alcançar este objetivo, por mais louvável que seja, não podemos admitir que o tribunal de instância mais elevada no sistema brasileiro, cuja principal incumbência é zelar pela Constituição Federal, edite interpretações contrárias a princípio expresso no texto constitucional, sobretudo quando uma das motivações para a interpretação é atender os anseios de uma sociedade amedrontada que, por vezes, utilizam os termos “justiça” e vingança” como sinônimos.

Neste momento, o que está em jogo é algo muito maior pois uma decisão inconstitucional pode ser a porta de entrada para outras, que minarão os direitos individuais e garantias constitucionais de toda a população. Não podemos admitir que a busca pela efetividade das decisões sobreponham-se aos direitos e garantias individuais garantidas na CF/1988.”

Não obstante, a preocupação maior dos doutrinadores e juristas defensores das garantias fundamentais do indivíduo, chamados de “garantistes”, está em preservar a eficácia normativa e prática da Constituição Federal, uma vez que diante de circunstância como a tal que tem por efeito jurídico alterar de forma significativa a eficácia das leis constitucionais, ao passo em que diante de alterações normativas sem o devido processo constitucional para tal, significaria uma abolição ao sistema constitucional elencado pela própria Constituição Federal.

Estaria a Constituição Federal perdendo a sua eficácia jurídica e social diante da decisão do Supremo Tribunal Federal em alterar entendimento de norma constitucional de status de direito fundamental? A consequência para a sociedade em caso de perda da efetividade da Constituição seria incalculável, pois assim estaríamos vivendo em um sistema de incertezas jurídicas e uma ditadura intelectual de imposição de entendimentos controversos e antidemocráticos.

Aliado à preocupação de se ter uma perca da efetividade plena da Constituição Federal, que significaria a perda do Estado Democrático de Direito e a imposição de uma

situação social de antijuricidade e incerteza jurídica, está a forma de atuação do Supremo Tribunal Federal, que no caso em concreto atuou diante de um ativismo judicial.

A atuação do Supremo Tribunal Federal ao estabelecer entendimento diverso daquele ao qual a norma pretendia, passa a admitir sua atuação como contrária aos seus objetivos primários, de modo a criar situação jurídica diversa da pretendida.

O que se viu na realidade, foi o Supremo Tribunal Federal dizer que a partir daquele momento a imposição criada pelo Constituinte Originário de que o indivíduo somente pode ser preso quando sentença condenatória estiver transitada em julgado, passa a ter uma interpretação divergente.

A norma constitucional, com status de direito fundamental, passa a não ter o mesmo efeito normativo jurídico, sem que tenha passado por um processo legislativo para alteração do texto normativo, ou seja, o Excelso Pretório alterou a norma constitucional sem que o Legislativo tenha manifestado interesse em modificar a norma em questão.

É acerca de atuações dessa natureza que preceitua o autor Diogo Mesquita Póvoa:

É certo que em alguns casos de ativismo judicial a tentativa do judiciário em ser eficiente e suplantar ineficiências dos demais poderes pode culminar em julgado que atenda aos anseios da sociedade ou da maioria quanto aos direitos sociais. Contudo, não é esse seu papel, afinal, a Corte que muitas vezes se entende progressista, um dia pode se tornar conservadora e findar como a Corte Americana no século XIX que julgou em favor da política de segregação racial46 e da invalidação das leis sociais em geral.

De tal maneira, diante do caso em contento (como em outros que o Plenário da Corte passou a julgar) é perceptível a atuação do Supremo Tribunal Federal diante do que seja o ativismo judicial, uma vez que diante de uma situação jurídica posta como aquela prevista pela Constituição Federal, passou a Corte a tomar entendimento diverso daquele pretendido pelo ordenamento jurídico e em desacordo com o que a Casa legislativa tenha postulado.

5.CONCLUSÃO

Apesar da atuação do Poder Judiciário cada vez mais desvirtuada de sua função principal, caracterizado principalmente pela Supremacia do Judiciário e o Ativismo Judicial, o julgamento do Habeas Corpus 126292 (Presunção de Inocência) nos permite expor a atuação do judiciário quanto à delimitação de atuação dos poderes, como poderes oriundos de uma ordem institucional.

Em que pese atualmente estarmos diante de problemas sociais que demandam uma atuação mais firme e visível do Poder Judiciário, chegou-se à conclusão que é perigoso cautela quando se fala em atuação do Poder Judiciário.

Desse modo, o fenômeno do ativismo judicial se revela um verdadeiro risco não só jurídico, mas também social, tendo em vista que nos últimos anos tivemos um Supremo Tribunal Federal que proferiu decisões progressistas, suprimindo as ineficiências dos demais poderes, ainda que não seja esse seu papel. Porém, é aí o risco, pois se temos um tribunal, em tese progressista, um dia poderemos ter uma nova ordem jurídica antes inimaginável.

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Lucas do Sacramento Souza Melo – Advogado OAB/DF 57.857 OAB/MG 198.760
Procurador Municipal
Especialista em Direito Publico
Pos-Graduando em Direito Administrativo
Membro da Comissão de Assuntos Constitucionais da OAB/DF
Membro da Comissão de Advogados Públicos da OAB/MG – Subseção São João Del Rei

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